by برای تحقق غصب، استیلا و تصرف باید به نحو عدوان باشد.[۳۴۵] مقصود از عدوان ظلم و ستم است. عدوان هنگامی صدق می‌کند که متصرف با علم به اینکه مال از آن دیگری است و اجازه تصرف در آن را ندارد بر آن استیلا یابد[۳۴۶]. به سخن دیگر، سو نیت متصرف شرط سوم تحقق غصب است.[۳۴۷] همان طور که گفته شد ماده ۳۰۸ ق. م اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز قانونی را در حکم غصب دانسته است هر چند که تصرف و استیلا به نحو عدوان نباشد. این عمل شبه غصب نامیده شده است[۳۴۸]؛ چرا که احکام غصب درباره آن جاری است؛ مانند غاصب مسئول تمام خسارات وارده بر مالک است. به طور کلی در تمام تصرفات ناشی از عقد فاسد، عمل در حکم غصب یا شبه غصب است و احکام غصب بر آن جاری خواهد گشت.
روشن است که معامله با آلات قمار نیز فاقد مجوز قانونی می‌باشد و در نتیجه اثبات ید بر مال طرفین معامله آن هم در حکم غصب است و به موجب نص بند اوّل ماده ۳۰۷ قانون مذکور غصب و آن چه در حکم غصب است، موجب ضمان قهری قابض می‌شود؛ چرا که مالی را قبض نموده که به عقد فاسد بر آن استیلا یافته است.
- ید ضمانى غیر عدوانى و این در مواردى است که یکى از دو عنصر لازم براى تحقق ید امانى مفقود است و عنصر عدوان نیز وجود ندارد.[۳۴۹]توضیح این که وقتى کسى مالى را به عقد فاسد قبض مى‌کند، ضامن، و ید او ید ضمانى است، ولى غاصب نیست و ید او عدوانى محسوب نمى‌شود؛ یعنى هر دو مورد به لحاظ وجود مسئولیت مدنى با یکدیگر مشترک‌اند و تفاوت در آن است که در فرض وجود عنصر عدوان، علاوه بر مسئولیت مدنى، مسئولیت کیفرى نیز وجود دارد؛ زیرا فقها مواردى را که به علت فقدان عنصر عدوان از مصادیق غصب محسوب نمى‌شود نیز از نظر احکام، ملحق به غصب کرده‌اند؛[۳۵۰]بدین معنا که چنین یدى را ید ضمانى دانسته‌اند که از نظر ضمان در حکم غصب است. قانون مدنى ایران نیز در ماده ۳۰۸ چنین کرده است. [۳۵۱]
۲-۱-۳٫ روابط طرفین معامله با آلات قمار نسبت به ردّ عین مورد عقد یا بدل آن
از آنجا که عقد مذکور، فاقد اثر حقوقى مورد انتظار طرفین است، چنانچه مورد عقد، به طرف دیگر تسلیم شده باشد، طبق ماده ۳۶۵ (ق. م) که مى‌گوید: «بیع فاسد اثرى در تملک ندارد» این تملک بلااثر است و طبق ماده ۳۶۶ (ق. م) «هرگاه کسى به بیع فاسد مالى را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف و ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» بدیهى است که اگر عین، تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، مشترى باید بدل را به صاحب مال برگرداند[۳۵۲]؛ که این بدل در اموال مثلى مثل و در اموال قیمى، قیمت خواهد بود و چنانچه عملى انجام شده اجرت آن و اگر عیب و نقصى وارد شده جبران خسارت آن به عهده مشترى مىباشد. زیرا، ید گیرنده مال در چنین مواقعى، ید ضمانى است؛[۳۵۳] برخلاف ید امانى، که مادامى که متصرف تعدى و تفریط نکرده باشد، مقابل صاحب مال مسئولیتى ندارد.
۳-۱-۳٫ روابط طرفین معامله با آلات قمار نسبت به منافع مورد معامله
در عقد امانى مثل ودیعه، استفاده از منافع به طور مجانى است اما در عقود ضمانى، مثل بیع، بىتردید مشتری ضامن منافع عین مقبوضه خواهد بود؛ هرچند، از آن منافع استفادهاى نکرده باشد و قاعده «ید» شامل آن خواهد بود.[۳۵۴] در صورتى که عقد مورد نظر عقد بیع بوده است، باظهور فساد، گیرنده، طبق مواد (۲۶۱ و ۲۶۳ و ۳۰۳ و ۳۰۶ ق.م باید ضمن برگرداندن عین یا بدل آن، منافع مستوفات و غیر مستوفات را هم به مالک برگرداند.[۳۵۵]
۴-۱-۳٫ حکم تکلیفی و وضعی معامله باآلات قمار
ید طرفین معامله با آلات قمار نسبت به عوضین، ید ضمانی غیر عدوانی و در حکم غصب دانسته شد و حال که این مطلب دانسته شد، حکم تکلیفی در معامله با آلات قمار، به معنی وجوب رد فوری موضوع معامله به مالک است؛ حتی اگر بعد از معامله از مالیت افتاده باشد یا به موجب قانون، ترتیب دیگری برای آن اندیشه شده باشد؛ زیرا حق مالکیت نسبت به آن باقی است. ماده ۳۱۱ ق. م می‌گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین، تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.» آن چه مهم است و در ارتباط با موضوع این بخش قرار دارد، احکام وضعی غصب است که توضیح داده خواهد شد.
۵-۱-۳٫ مسئولیت مدنی
واژه‌ی مسئولیت در لغت به معنای موظّف بودن و یا متعهّد بودن به انجام امری است.[۳۵۶]اصطلاح مسئولیت مدنی دارای یک معنای عام و یک معنای خاص است. مسئولیت مدنی به معنای اعم شامل مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی می‌شود، مسئولیت قراردادی براثر نقض قرارداد منعقدشده بین دو یا چند نفر و ورود خسارت به‌طرف دیگر قرارداد محقق می‌شود. درحالی‌که در مسئولیت غیرقراردادی شخص به‌حکم قانون ملزم به جبران خسارتی می‌گردد که به دیگری وارد کرده است. حال یا اصلاً بین زیان‌دیده و عامل ورود زیان قراردادی وجود ندارد یا اگر قراردادی وجود دارد ورود ضرر بدون ارتباط با آن قرارداد است.[۳۵۷]
منظور از مسئولیت مدنی در معنای خاص، همان مسئولیت قهری است که مبتنی بر نص قانون است؛[۳۵۸]بنابراین در اکثر موارد هنگام استعمال واژه‌ی مسئولیت مدنی، معنای خاص آن متبادر به ذهن است. استیلا بر اموال دیگران و قبض به عقد فاسد، از اسباب مسئولیت مدنی محسوب می‌شوند. بر همین مبنا بر اساس دو قاعده «علی الید» و «اصل و عکس» مسئولیت مدنی متعاملین با آلات قمار از جنبه قانون مدنی و فقه بررسی می‌شود.
۱-۵-۱-۳٫ قاعده ضمان ید
قاعده «ضمان ید» از قواعد مشهور در فقه به شمار می‌رود. به نظر فقها مقتضای تصرف یا استیلا بر مال دیگری این است که متصرف در برابر مالک ضامن است و مکلّف به بازگرداندن عین در زمان بقاى آن است. و این بدان معناست که که متصرف در صورت تلف یا ورود نقص در برابر مالک ضامن است و باید از عهدهی خسارت وارده برآید.[۳۵۹]ضمان ید متصرف در فقه، به‌صورت یک قاعده کلی است که کلیت آن در بدو امر شامل انواع تصرفات و وضع یدها می‌گردد؛ ولى مواردى به‌عنوان ید امانى به‌موجب ادله خاصه مبنى بر عدم مسئولیت ید امانى، از تحت این عموم خارج‌شده است؛[۳۶۰] به‌عبارت‌دیگرهر یدى ضامن است مگر ید امانى؛ بنابراین مبنا، قاعده ضمان ید به‌عنوان یکی از موجبات ضمان و مسئولیت مدنی دارای جایگاه ممتازی نزد فقها و حقوق‌دانان است. فقها در استدلال به این قاعده مستندات مذکور را بیان نموده‌اند:
الف) بناى عقلا
مستند قاعدۀ ضمان ید قبل از هر چیز بناى عقلاست؛ زیرا بامطالعه در زندگى اهل خرد درمی‌یابیم که آنان، شخصى را که مال دیگرى را تصرف مى‌کند در مقابل مالک، مسئول و ضامن مى‌دانند؛ یعنى علاوه بر آن‌که تکلیفاً او را در زمان موجود بودن عین ملزم به رد آن مى‌دانند، درصورتی‌که خسارت یا تلفى وقوع یابد مسئولیت مدنى را نیز متوجه وى مى‌دانندو اگر صاحب‌مال براى مطالبۀ خسارت به متصرّف مراجعه نماید، این عمل را نکوهش نمى‌کنند. شارع مقدس به‌عنوان یکی از عقلا نیز نه‌تنها این شیوهی خردمندانه را رد نکرده بلکه به‌موجب نصوص وارده تأیید هم کرده است؛ بنابراین مى‌توان گفت این قاعده از قواعد امضایى شرع است نه تأسیسى و چون سیرۀ عقلا حجت است با آن ضمان به ید ثابت مى‌گردد.
ب) سیره‌ی مسلمین
سیره مستمر و رویه جارى مسلمانان در تمامی اعصار، حاکی از آن است که قاعده ضمان ید در حقوق اسلامى همواره موردپذیرش بوده و لذا با توجه به اتصال این شیوه مرسوم به مقاطع تاریخى حضور معصومین (ع)، این سیره رضایت و تأیید پیشوایان الهى را احراز کرده و به‌عنوان قاعده‌ی فقهى مسلّم درآمده است.
ج) حدیث «على الید»
مشهورترین مدرک و مستند روایى قاعده، حدیث مشهورى از رسول اکرم (ص) است که محدث نورى آن را از تفسیر ابوالفتوح رازى با جملۀ «عَلَى الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّیَهُ»[۳۶۱] نقل کرده است؛ یعنى «بر دست توست آنچه را گرفته ای تا وقتی‌که آن را ادا کنی». ابن زهره در غنیه آن را با عبارت «عَلَى الْیَدِ مَا قَبَضَتْ حَتَّى تُؤَدِّی» آورده است.[۳۶۲]
حدیث «عَلَى الْیَدِ» هرچند از حیث سند مرسل و ضعیف است و سلسله سند آن به سمره بن جندب منتهی می‌شود که دشمنی او با اهل‌بیت (ع) پوشیده نیست و داستان او در حدیث «لا ضرر» معروف است ولى غالب فقها معتقدند چون تعداد زیادى از اصحاب بر اساس آن فتوا داده‌اند، با فتوای مشهور بر طبق آن ضعف سند جبران شده و اصطلاحاً روایت «شهرت فتوایى» دارد. به نظر این دسته از فقها، هرگاه حدیث ضعیف السند مورد استناد و عمل اصحاب قرار گیرد، ضعف آن جبران می‌گردد[۳۶۳] و این حدیث نیز چنین است. محقق نراقى مى‌نویسد: حجیت روایت هرچند از راه سند ممکن نیست؛ زیرا روایت از رسول خدا (ص) به‌صورت مرسل نقل‌شده، لیکن شهرت آن میان فقها و رواج آن در کتاب‌های آنان و تلقى به قبول و استدلال زیاد بدان، ضعف سند را جبران مى‌کند و ما را از بحث سندى بی‌نیاز مى‌گرداند.[۳۶۴]
فقهای شیعه گرچه این حدیث را در کتب روایی نقل نکرده‌اند ولی همه آنان در کتاب‌های فقهی‌شان به قاعده «ضمان ید» پرداخته‌اند و به این حدیث احتجاج کرده‌اند که نشان‌دهنده اعتبار حدیث در نزد آن‌هاست. در برابر این باور، برخی دیگر از فقها معتقدند تنها شهرتی جابر ضعف سند است که فقهای متقدم به آن حدیث استناد کرده باشند؛ اما صرف نقل آن در کتب برخی از قدما و شیوع آن در کتب متأخرین باآنکه قدما به آن استناد نکرده‌اند بلکه از باب جدل به آن احتجاج نموده‌اندنمی‌تواند جابر ضعف سند آن باشد و این روایت چنین است، لذا ازنظر این گروه از فقها معتبر نیست.[۳۶۵]
از متقدمین، فقط ابن ادریس حلى در (سرائر) در چند مورد به حدیث فوق تمسک جسته و آن را به‌طور جزم به رسول‌الله (ص) نسبت داده است.[۳۶۶] البته این موضوع از ناحیه ایشان بسیار جالب است؛ زیرا آن بزرگوار در اصول فقه از کسانى است که نسبت به حجیت خبر واحد موضع انکار و مخالفت شدید دارد.[۳۶۷]پس از وی، از زمان علامه حلى استناد به حدیث فوق کاملاً شیوع یافته تا آنجا که در عصر حاضر از مشهورترین و مقبولترین مسلّم محسوب مى‌شود و لذا ادعای جبران ضعف سند حدیث، با چنین شهرتى که رد پایى از آن در زمان‌هاى دور در میان فقها مشاهده نمى‌گردد جاى تردید است.[۳۶۸]
اما چیزی که نگرانی‌ها را مرتفع مى‌سازد این است که مفاد حدیث از تأسیسات و ابداعات شریعت اسلام نیست، زیرا همان‌گونه که گفته شد، مدلول قاعده ضمان ید، قبل از هر چیز مطابق بناى عقلا است و حدیث فوق در صورت صحت از باب تأیید بناى عاقلانه مزبور صادر گردیده و فقهاى عظام در موارد مشابه با این‌گونه احادیث بسیار آسان برخورد کرده و به‌سادگی اعتبار آن‌ها را قبول کرده‌اند. وانگهى درجات فصاحت، بلاغت و شیوایى حدیث، ضریب احتمال صدور آن را از رسول خدا (ص) بسیار قوى و از طرفی جعلى و ساختگى بودن آن را توسّط راوى به‌مراتب بعید مى‌سازد و این امر، تردید را از خاطر فقیه زدوده، اطمینان خاطر او را فراهم مى‌آورد.
بعلاوه، با مراجعه به کتب قدما مانند سیّد مرتضی در انتصار[۳۶۹] و مخصوصاً شیخ طوسی[۳۷۰] در مقام استدلال بر عقیده‌ی امامیه در کتابِ غصبِ خلاف، به این حدیث تمسک کرده، معلوم می‌شود که نظر قدما در آن صرفاً نقل حدیث در برابر رقیب و احتجاج به آن بر دشمن نبوده است بلکه از جنبه استدلال آن را ذکر نموده‌اند، بنابراین مشکلی از حیث ضعف سند حدیث نیست.
در مفاد این حدیث از سوى فقها نظرهاى مختلفى اظهارشده است. بعضى مى‌گویند مقصود، وضع حکم تکلیفى است و شارع مقدس بدین‌وسیله مسئولیت استیلا بر مال دیگرى و وجوب حفظ و رد آن را به مالک گوشزد مى‌کند[۳۷۱] و برخی به‌طورکلی حدیث را به بهانه اجمال غیرقابل استناد دانسته‌اند.[۳۷۲] ولى نظریه دقیق‌تر که مشهور فقها به آن اعتقاددارند این است که شارع مقدس به‌موجب حدیث فوق، ضمانت مالى را که مورد استیلا غیر قرارگرفته مادام که به مالک برگردانده نشده به عهده مستولى و متصرف قرار مى‌دهد؛ بدین نحو که تا عین آن وجود دارد موظف به تحویل عین است و چنانچه تلف شود و یا خسارت ببیند باید از عهده خسارت آن برآید،[۳۷۳] به این شکل که اگر مثلى است، مثلش و چنانچه قیمی است، قیمتش را به مالک بپردازد.
۲-۵-۱-۳٫ قاعده ضمان ید در قانون مدنی
قانون مدنی ایران در مبحث «غصب» مواد ۳۰۸ تا ۳۲۷ را به ضمان ید اختصاص داده است. در ماده ۳۰۸ ق. م مى‌گوید: «غصب استیلا بر حق غیراست به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوّز هم در حکم غضب است»و در ماده ۳۱۰ ق. م چنین گفته است: «اگر کسى که مالى به عاریه یا به ودیعه و امثال آن‌ها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است».
مبحث غصب در قوانین مدنی مبتنی بر قاعده علی الید است. بدان معنا که کلیه احکام غصب بر آن مترتب است. تأسیس «ضمان درک» که در بند ۲ ماده ۳۶۲ آمده نیز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است ضمان درک در جایی مطرح می شودکه بیع به علت آن که احد عوضین، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعی آن رضایت نداده، محکوم به فساد است و طرف دیگر هم آن مال را قبض نموده است. ماده ۳۹۰ ق. مقرر داشته است: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئا مستحق للغیر در آید بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» همان طور که ملاحظه می‌شود، در این ماده ضمان مبتنی بر قبض شده و کاملاً روشن است که مبنای ضمان، تصرف بدون مجوز شرعی نسبت به ثمن است[۳۷۴]؛ هر چند متصرف با اذن و رضایت مالک، مال را تصرف نموده ولی چون هنگام تصرف اراده و بر پرداخت عوض مستقر شده، لذا رضایت مالک کافی نیست و متصرف ضامن خواهد بود. فقها به مناسبت‌های فراوان در سرتاسر فقه به این قاعده تمسک جسته‌اند و با آن حکم وضعى ضمان را اثبات کرده‌اند. این گستره بکار گیری قاعده از جهتى نشانگر اهمیت و کاربردى آن است و از سوى دیگر نشانگر اهتمام فقها به این قاعده است.
برخى از موارد قاعدۀ ید به استناد حدیث «على الید» ازاین‌قرار است:
- در بحث شرایط مبیع، محقق ثانی بر این باور است که باید مبیع صلاحیت تملک را داشته باشد؛ بنابراین عقد بیع بر یک‌دانه گندم باطل است. محقق ثانى پس از بیان اینکه هر ملکى مملوک هم هست هرچند کوچک باشد و گرفتن آن به گونۀ غصب جایز نیست و مورد ضمان است، مى‌نویسد دلیل مطلب عموم حدیث علی الید است: «لعموم على الید ما أخذت».[۳۷۵]
- صاحب جامع المقاصد در بحث اینکه اگر مقدار ثمن و یا وصف آن روشن نباشد عقد باطل است و اجرت رد مبیع از سوى مشترى به مالک بر عهدۀ مشترى است، مى‌نویسد: «لظاهر على الید ما أخذت حتى تؤدی».[۳۷۶]
- در مبحث بیع ثمار اگر یکی از دو شریک سهمیه میوهی شریک دیگر به قیمت مشخصی قبول کرد آیا این بخش از میوه مورد ضمان است یا نه؟ ایشان مورد ضمان مى‌داند: لعموم على الید ما أخذت حتى تؤدی.[۳۷۷]
- در بیع صرف اگر بایع بگوید: این دینار را به آن دینار فروختم و یکى از آن‌هابزرگ‌تر باشد آیا زیادى در دست دیگرى امانت است و ضمان ندارد یا دارد؟ محقق ثانی، قول دوم را انتخاب مى‌کند و مى‌نویسد: هذا أصح لعموم على الید ما أخذت.[۳۷۸]
- در عاریه ضمانت وجود ندارد زیرا ید مستعیر (عاریه گیرنده) به اجماع فقها ید امانی است[۳۷۹]ولی در عاریه گرفتن طلا و نقره مسکوک مانند درهم و دینار، این دو مورد ضمان‌اند؛ هرچند شرط ضمان نشود. سؤال این است که آیا طلا و نقرۀ ساخته‌شده نیز ضمان دارد؟ محقق ثانی در مقام ترجیح قول به ضمان مى‌نویسد: «والارجح الضمان فیدخل الصوغ و یؤیده عموم على الید ما أخذت حتى تؤدی».[۳۸۰]
- طبق نظر مشهور فقها ادله غصب شامل مقبوض به عقد فاسد نیز می‌شود و ضمان مطروحه در قاعده «علی الید» عموم تصرفات و هر گونه استیلا بر مال دیگری را شامل می‌شود و صرف اثبات ید برای مسئولیت مدنی کافی است.[۳۸۱]در مقبوض به عقد فاسد افزون بر ضمان عین منافع مورد ضمان است و تفاوتى میان علم و جهل بایع به بطلان نیست[۳۸۲]اما علامه مى‌فرماید: «ضمان هست»[۳۸۳]چرا که عمومات حدیث «على الید ما أخذت حتى تؤدی»[۳۸۴] شامل همه حالات می‌باشد و علم و جهل مکلف در آن نقشی ندارد.
| دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir |
