حقوقی معامله با ابزارآلات قمار- قسمت ۱۳

۳-۵-۱-۳٫ قاعده ما یضمن
معامله با آلات قمار، به علت فقدان ارکان شرط صحت، بیعی فاسد است و مشتری نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند که در آن تعدی و تفریط نکرده باشند. مبنای شرعی این حکم، قاعده «مایضمن» است.
قاعده اصل و عکس متشکل از دو قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و عکس آن «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» می‌باشد. گفته شده که علامه حلی نخستین کسى است که به آن اشاره‌کرده^[۳۸۵] اما قبل از ایشان شیخ طوسی در کتاب مبسوط^[۳۸۶] و ابن ادریس در کتاب سرائر^[۳۸۷] به مضمون این قاعده تمسک کرده‌اند.. منظور از این قاعده این است که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است فاسد آن عقد نیز موجب ضمان است. ضمان معاوضی با انتقال مال به منتقل الیه منتقل می‌شود مثلاً با عقد بیع و تسلیم هر یک از عوضین ضمان معاوضی به بایع و مشتری منتقل می‌گردد مثلاً هرگاه بیعی فاسد باشد، موجب ضمان است زیرا صحیح آن ضمان آور است.^[۳۸۸]از سوی دیگر هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست فاسد آن عقد نیز موجب ضمان نخواهد بود؛ مانند مثل هبهی غیرمعوض به غیر خویشاوندان که صحیح آن ضمان آور نیست، پس فاسد آن نیز موجب ضمان نخواهد بود.^[۳۸۹]
مقصود از ضمان در قاعده و عکس آن، این است که خسارت مال مورد ضمان، به عهده ضامن است که باید عوض واقعی آن را بپردازد و این معنای ضمان، در ابواب دیگر ضمان ازجمله غصب بکار رفته است؛ به‌این‌ترتیب که ضامن چه در عقد صحیح و چه عقد فاسد، باید عوض واقعی را بپردازد و دلیل اینکه در عقد صحیح به‌عوض مسما (قراردادی) اکتفا می‌شود این است که طرفین بر آن توافق کرده‌اند و مورد تأیید شارع قرارگرفته است وگرنه ضمان، همیشه با عوض واقعی یعنی مثل یا قیمت است.^[۳۹۰]
فقها در مورد عقود ضمانى و عقود امانى به دو قاعده «اصل و عکس» استناد مى‏نمایند^[۳۹۱] که این دو قاعده عبارت‌اند آ: کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، یعنى هر عقدى که صحیح آن ضمان‏آور باشد، فاسد آن نیز ضمان‏آور است و هر عقدى که صحیح آن ضمان‏آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان‏آور نیست^[۳۹۲] که در اینجا به مناسبت بحث از آثار معامله با آلات قمار، به اختصار این دو قاعده بررسی خواهند شد. مهم‏ترین اثر معامله با آلات قمار، ضمان قابض مبیع است که براى ضامن بودن او بهترین دلیل همین قاعده مایضمن است که به قدر نیاز به بحث از آن خواهیم پرداخت.
شیخ طوسى به طور کلى، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکى مجانى به عکس آن استناد کرده است.^[۳۹۳] علاّمه حلّى نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک کرده است.^[۳۹۴]در آثار شهید اوّل و شهید ثانى^[۳۹۵] و صاحب جواهر و فقهاى اهل سنت نیز استناد به این قاعده و عکس آن ملاحظه مى‏شود.^[۳۹۶]
منظور از ما در مایضمن، یعنى هر عقدى؛ اعم از لازم یا جایز و این قاعده شامل ایقاعات نمى‏شود؛^[۳۹۷] زیرا به یقین روابط طرفین در عقد فاسد، منظور این قاعده بوده است. کلمه ماى موصوله در این قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ یعنى، شامل عاریه طلا و نقره هم مى‏شود؛ که در صورت فساد، این عقد، مستعیر را ضامن مى‏شمارد^[۳۹۸]. براى ضمان در این عبارت دو معنى ذکر کرده‏اند:
الف. جبران خسارت و تلف مال.^[۳۹۹]یعنى همان طور که در عقد صحیح، اگر پس از اخذ مال، تلفى پیش آید بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ که ضامن هم نامیده می‌شود خواهد بود؛ در عقودى که صحیح آن ضمانى بر عهده آخذ نمى‏آورد، فاسد آن نیز ضمانى بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت. بنابراین قاعده، کلیه عقود تملیکى اعم از مجانى و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب مى‏شوند و براى عکس قاعده فقط عقود اذنى باقى مى‏ماند؛ حال آن که بسیارى از عقود تملیکى مجانى هستند و در فرض فساد، ضمان‏آور نیستند. مثلاً اگر کسى با هبه فاسد مالى را تصرف کند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عین موهوبه نیست.^[۴۰۰]
ب. بعضى گفته‏اند که مراد از ضمان در این قاعده و عکس آن تدارک و جبران مال و ردّ عوض است؛^[۴۰۱] بر اساس این معنى، ترجمه قاعده و عکس آن، چنین است: هر نوع عقدى که در صحیح آن، تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نیز، تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعکس. بدین ترتیب عقود معاوضى تملیکى، داخل در اصل قاعده و عقود اذنى و عقود تملیکى مجانى، مشمول عکس قاعده خواهند بود. بنابراین معنا، هر عقدى که در فرض صحت آن براى آخذ وظیفه تأدیه عوض مذکور در قرارداد (عوض‏المسمّى) به طرف مقابل ایجاد مى‏شود، در فرض فاسد آن نیز آخذ، مؤظف به پرداخت عوض واقعى است. بعضى بر این‏که در عقد فاسد، عوض المسمّى به عهده آخذ باشد اشکال کرده‏اند که اوّلاً معامله باطل است و عوض المسمّى بر عهده آخذ قرار نگرفته است.
ثانیاً لازم مى‏آید که عین، هم‏چنان در ملک مالک باقى بماند و در عین حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گیرد؛ بنابراین، در صورت تلف عین در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل یا قیمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّى. بر این اساس معنى قاعده بدین شرح خواهد بود: هر عقدى که صحیح آن گیرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل مى‏کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرنده شى‏ء ضامن مقبوض است؛ به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم نماید؛ و معناى عکس قاعده هم چنین مى‏شود. هر عقدى که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمّى نیست، خواه از آن رو که عقد اذنى است و تملیکى نیست و یا به این علت که تملیک مجانى است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ردّ بدل نمى‏کند.^[۴۰۲]به نظر ما نیز این معنا مناسب تر است و اشکالى که بر معنى اوّل بود دفع مى‏شود.^[۴۰۳]شیخ انصارى نیز در مکاسب این معنا را بر سایر معانی ترجیح داده‏اند.^[۴۰۴]
ثالثاً معنى «باء» در کلمه‏هاى بصحیحه و بفاسده مورد مناقشه است. بعضى حرف (ب) در بصحیحه و بفاسده را به معناى «فى» گرفته‏اند^[۴۰۵] ولى آنچه به ذهن متبادر مى‏شود معناى سببیّت است؛ زیرا باید بتوانیم طورى معنى کنیم که در قاعده و عکس آن که چهار مرتبه حرف (ب) تکرار شده همه به یک معنى گرفته شود. بنابراین معنى جمله چنین مى‏شود: هر عقدى که صحیح آن سبب ضمان مى‏شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود و معناى قاعده چنین خواهد شد: در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعى شى‏ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّى که همان ثمن است. بر این اساس، روشن مى‏شود که در بیع فاسد، آخذ ضامن درک مبیع است، به علت این که عقد فاسد منشأ قبض، ضمان‏آور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نیست؛ و علت اصلى آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمان‏آور است؛ ومستند این قاعده صرف قاعده ید نیست؛ که موجب وارد بودن اشکال عده‏اى بر ضمان درک گردد.^[۴۰۶]
قابل ذکر است که ضمان در عقد صحیح را مفروغ‏عنه فرض کرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداخته‏شده است. مهم‌ترین مبنای قاعده فوق قاعده ید است. بر مبناى روایت نبوى (على الید ما اخذ حتى تودَّیه)^[۴۰۷]هر کسى مالى را قبض مى‏کند، در واقع تصرف در آن مى‏نماید و ضامن آن خواهد بود. به نظر مى‏رسد که این قاعده دلیل خوبى براى اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زیرا اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است^[۴۰۸] اما این اشکال چندان صحیح به نظر نمی‌رسد چرا که معنای قاعده مذکور این است که هر عقدی که صحیح آن ضمان آور است، فاسد آن نیز ضمان آور است و اذن مالک برای تصرف در مال است نه تسلط بر تلف کردن.^[۴۰۹]
۴-۵-۱-۳٫ توجیه قاعده عکس
در قسمت مالایضمن بصحیحه که تکلیف روشن است که بعضى عقود مثل هبه و عاریه حتى وقتى صحیح هستند، ضمان‏آور نیستند. شیخ انصارى در قسمت لایضمن بفاسده سعى مى‏کند با قیاس اوّلویت، این قاعده را توجیه نماید.^[۴۱۰] ماده ۶۱۰ ق. م نیز در این زمینه مى‏گوید: «در ودیعه طرفین باید اهلیت براى معامله داشته باشند و اگر کسى مالى را از کسى دیگر که براى معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولى او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است» با این که ودیعه در صورت صحیح ضمان‏آور نیست، در حالت فاسد ضمان‏آور خواهد بود؛ بنابراین، قیاس اوّلویتى که شیخ انصارى درست کرده است، مورد قبول واقع نشده است. کما این که در هبه فاسد نیز چون به ملکیت متهب در نمى‏آید، ضمان آن باقى است.^[۴۱۱]
به استناد بخش اصلى قاعده، فقها در کلیه مواردى که چیزى از طریق عقد فاسد خریدارى شده و به قبض در آمده باشد، مشترى را ضامن دانسته‏اند.^[۴۱۲]فقها شخصى را که از طریق عقد فاسد شى‏ء را قبض کرده است، نخست مالک آن نمى‏دانند و او را در حکم غاصب محسوب مى‏کنند^[۴۱۳] و دیگر این که قابض را ضامن عین مقبوض مى‏دانند؛ بدین معنى که اگر عینى باقى باشد، مشترى باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.^[۴۱۴]محل جریان عکس قاعده نیز کلیه عقود اذنى فاسد مانند عاریه و ودیعه و نیز عقود تملیکى مجانى فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا که شکل صحیح این عقود ضمان‏آور نیست؛ بنابراین، فاسد آن‌ها نیز ضمان‏آور نخواهد بود؛ مگر این که تعدّى و تفریطى صورت گرفته باشد. با این وجود، این قاعده با استثنائاتى روبرو است، از جمله این که:

1. در بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبیع یا منافع حاصله نزد مشترى و مستأجر تلف شود، این تلف را ضمان‏آور دانسته‏اند.
2. ثمن مبیع مغصوب، در فرض علم مشترى به غصب، اگر نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف نخواهد بود.
3. به عقیده بسیارى از فقها اگر در عقد شرکت، مال مشترک نزد شریک تلف شود، ضمان‏آور نیست؛ ولى اگر عقد شرکت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شریک، موجب ضمان است.
4. در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست؛ ولى در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عین خواهد بود.^[۴۱۵]

ه. خسارت ناشى از فساد بیع درخواست جبران خسارت، منافاتى با درخواست بطلان ندارد. به طور مثال طرف معامله در بیع تخته نرد که مى‏داند فروشنده، به طور غیر مجاز، اقدام به فروش آلت قمار کرده است و با این وجود وارد معامله شده است، به استناد قاعده اقدام، حق مطالبه خسارت نخواهد داشت^[۴۱۶] اما هرگاه مالک به اکراه خریدار را وادار به معامله نماید، خریدار مى‏تواند هم بطلان معامله را ادعا کند و هم خسارت ناشى از این اکراه را مطالبه نماید.
۶-۵-۱-۳٫ قاعده اقدام
طبق این قاعده، طرفین معامله ضمانى، مبادرت به معامله‏ کرده‏اند که در آن هیچ یک از دو مورد معامله رایگان و بلاعوض نیست؛ بلکه هر یک از دو مورد عقد، در عوض مورد دیگر داده مى‏شود و لو عقد فاسد باشد.^[۴۱۷]هرچند نمى‏توان این مبادله و معاوضه را قانونا صحیح دانست؛ چه این که مبادله بین دو مورد، از آثار عقد صحیح است و در صورت تلف یکى از دو مورد معامله فاسد، نمى‏توان مورد دیگر را عوض معرفى کرد؛ لکن تأثیر نیّت و اقدام طرفین را به انتقال ضمان مال تسلیم شده به طرفى که آن را دریافت مى‏کند و معوض بودن و رایگان نبودن مورد معامله را نمى‏توان منتفى دانست؛ که مقتضاى آن، دادن بدل مورد تلف یا اجرت عمل انجام شده به طرفى است که مورد مزبور متعلق به او بوده یا عمل مورد عقد به وسیله او انجام شده است.
ایرادى که به این نظریه وارد شده است این است که طرفین معامله مذکور، اقدام به ضمان خاصّى که دادن عوض مسمّى باشد، کرده‏اند نه ضمان به مثل یا قیمت.^[۴۱۸]در ردّ این استدلال گفته شده است که قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:

1. اقدام به این که مال را مجانى قبض نکند.
2. اقدام به عوض معین.

با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوض‏المسمّى مرتفع شده است و اصل ضمان، که پرداخت واقعى یا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است. ولى این بیان که عوض‏المسمّى تبدیل به ضمان عوض واقعى شود قابل قبول نیست.^[۴۱۹]در این نظریه بر هر دو قاعده ید و اقدام استناد شده است. طبق این دلیل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقى مى‏ماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او از مصادیق ید مضمونه است؛ پس عموم قاعده ید شامل آن است. از آنجا که اذن مالک در تصرف مى‏تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد، چون مالک، موقع تحویل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ در نتیجه چنین اذنى نمى‏تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد.^[۴۲۰]
۷-۵-۱-۳٫ احترام به مال دیگران
با استناد به دو روایت: «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»^[۴۲۱]احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است و «لا یحل مال امرءٍ الا عن طیب نفسه»^[۴۲۲] مال کسى بر دیگرى حلال نیست، مگر با رضایت خاطر صاحب مال. در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‏المسمّى بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غیر اقتضا مى‏نماید که قابض در صورت تلف مال، از عهده قیمت و خسارات وارده برآید. در جواب این استدلال، گفته شده است که حکم حرمت تصرف در مال دیگران، یک حکم تکلیفى است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعى است و الفاظ دیگر که در ادامه این حدیث قید شده است، مدّعاى تکلیفى بودن این حکم را بهتر مشخص مى‏نماید که (سباب المومن من فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصی).^[۴۲۳]
۸-۵-۱-۳٫ قاعده لاضرر
اذن مالک در تصرف قابض، در عقد فاسد مقید به دریافت عوض بوده است؛ بنابراین، با تلف عین، اگر بگوئیم که متصرف ضامن نیست؛ این حکم یک حکم ضررى است؛ و چون قاعده لاضرر احکام ضررى را نفى مى‏نماید، شخص قابض ضامن خواهد بود.^[۴۲۴]
اشکالى که بر این دلیل وارد مى‏شود این است که قاعده لاضرر هم باید رافع احکام ضررى باشد و هم جاعل حکم در جایى که با فقدان حکم روبرو باشیم و این فقدان موجب ضرر باشد؛ یعنى، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولى بسیارى از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حکم بودن آن.^[۴۲۵]با این وجود، اعتقاد به دلیل مرکب (ید و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقیه ادلّه موجّه‏تر به نظر مى‏رسد.
۹-۵-۱-۳٫ اصل ضمان ید متعاقبه
یکی از ادله ای که به نظر می‌رسد می‌تواند به عنوان مستند در ضمان معامله با آلات قمار بکار گرفته شود، اصل ضمان ایادی متعاقبه است؛ این اصل جنبه حقوقی یعنی ضمان و مسئولیت مدنی و بعضی از اجزای جرم معامله با آلات قمار را اثبات نماید؛ به عبارت دیگر می‌توان از این اصل، حکم وضعی یعنی ضمان این معامله را کشف کرد.
اصل «ضمان ایادی متعاقبه» یعنی این که مال نامشروع و غیرقانونی به چند دست معامله و از شخص اوّل به ثانی سپس ثالث، سپس رابع و الی الاخر منتقل شود. به عنوان مثال اگر شخصی مالی را از معامله با آلات قمار به دست بیاورد و سپس آن شخص آن مال را به شخص دیگر انتقال دهد و این شخص هم مال را به دیگری منتقل نماید و به همین ترتب انتقال پیدا کند، در این صورت، چون منتقل دهنده اوّل مالک مال محسوب نمی‌شده، تمام عملیاتی که صورت می‌گیرد مشمول اصل ایادی متعاقبه قرار می‌گیرد و تمام این افراد ضامن هستند. به عبارت موجز، این نقل و انتقالات و مبادلات بعدی سبب مالکیت نمی‌شود و همه آن‌ها باطل می‌باشند.
بعضی از اجزای معامله با آلات قمار، انتقال، تملک و مبادله اموال نامشروع هستند و جرم تلقی می‌گردند؛ بنابراین می‌توان گفت که این اجزای معامله با آلات قمار، یعنی نقل و انتقال و مبادلات، مشمول اصل ضمان ایادی متعاقبه قرار می‌گیرد؛ چراکه این عملیات بر روی اموال نامشروع و غیر قانونی صورت می‌گیرد؛ همان طور که در اصل ایادی متعاقبه هم بحث از مجموعه ای از نقل و انتقالات بر روی اموال نامشروع مثل غصب، سرقت و غیره می‌باشد. نتیجه این که تمام این مبادلات و انتقالات ناشی از معامله با آلات قمار باطل و مشمول این اصل قرار می‌گیرد.
۲-۳٫ آثار معامله با ابزار قمار درقانون مجازات اسلامی